金融犯罪高位运行下的P2P非法集资犯罪再认识

金融犯罪高位运行下，对P2P非法集资犯罪再认识

作者   刘高锋

一、P2P非法集资犯罪概述

P2P非法集资犯罪主要涉嫌两个罪名，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

1995年6月30日，全国人民代表大会常务委员会发布《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（中华人民共和国主席令[第52号]）第七条和第八条将“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”和“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”的行为纳入刑事处罚的范围。

1997年刑法沿用了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的规定，在第一百七十六条和第一百九十二条规定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

（一）非法吸收公众存款罪

按照刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

非法吸收公众存款罪中，行为人有“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”两种行为之一的即为涉嫌构成犯罪。

1998年7月13日，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（中华人民共和国国务院令第247号）规定，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

根据规定，非法吸收公众存款罪首先体现在非法性。无论非法吸收公众存款还是变相吸收公众存款均具备此特征。具体体现表现为：1.不具备吸收公众存款的主体资格而吸收存款。2.具备吸收公众款的资格，但采取非法方式吸收存款。非法吸收公众存款罪属于“破坏金融管理秩序犯罪”，其侵犯的客体为国家的金融秩序，如果行为人具备吸收存款的主体资格而实施了擅自提高利率、存款之前率先支付利息等方式吸收存款的行为，也将严重扰乱金融管理秩序，这也是变相吸收公众存款的主要表现形式。

涉众性是非法吸收公众存款罪的另一特征，吸收公众的范围不特定，主要表现在宣传形式的公开性和通过高息/高额回报方式吸引公众（利诱性）。

随着科技发展，尤其是互联网技术发展，促进了网络借贷业务发展。其中，通过P2P模式进行非法集资犯罪（简称P2P非法集资犯罪）最典型。在打击金融犯罪的案件中，涉及P2P非法集资犯罪的非法吸收公众存款罪是最常见的犯罪，其特点表现为涉案金额大、投资人数多、涉案犯罪嫌疑人数多，办案难度大。

（二）集资诈骗罪

P2P非法集资犯罪中，最易混淆的是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。二罪在客观方面高度相似，甚至一致的，两者主要区别在于主观方面。

集资诈骗罪被列入刑法特别规定的金融犯罪范围，但属于诈骗类犯罪，其主观方面与诈骗罪一致，即以非法占有为目的。

对于“非法占有目的”的认定并不能简单的仅以被告人 、被害人的主观言辞认定，而是主要通过客观事实予以推定。

2011年1月4日，最高人民法院发布《的关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号）第四条规定，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

前述情形显然都可以得出犯罪嫌疑人具有占有资金的故意和明知不能偿还而继续吸收资金的故意，犯罪嫌疑人出现前述行为之一即应当被认定存在非法占有的主观目的。

二、P2P平台模式

对于P2P平台参与非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的，应当通过对其平台经营模式及其经营具体方式综合认定。实践中，P2P平台的形式多种多样，经营方式纷繁复杂。

（一）纯中介模式

2016年8月17日，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室令2016年第1号，简称《网贷办法》）颁布实施。《网贷办法》第二条规定，网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。

纯中介模式下，P2P平台仅提供信息中介服务，不做资金池，不赚取利差，只收取交易的服务费，平台根据借款人提供的各项信息进行线上审查，但并不保证信息的真实性。

（二）风险备用金/保证金模式

在信息中介的基础上，P2P平台要求借款人先行支付或者从借款中支付风险备用金/保证金，作为借款人逾期或无力偿还时的担保，保障出借人/投资人利益。此种模式下，P2P平台无形中形成大量资金沉淀，涉嫌设立资金池，尤其在P2P平台要求借款人提供大额风险备用金/保证金的情况。

（三）债权转让模式

实践中，债权转让模式非常普遍，即P2P平台投资人或者实际控制人出借给借款人，对借款人依法享有债权，然后将该债权转让给投资人。

债权转让模式下，债权转让人通常将债权进行数额拆分或者期限拆分，便于短周期内完成转让并实现收益的目的。

此种模式的弊病在于债权受让人与借款人并不相识，潜在风险较大，一旦出现逾期，债权受让人非常被动。为避免前述风险，在经营过程中，P2P平台提供一定的法律服务支持或者采用其他担保模式避免经营风险。

（四）债权转让与担保并存模式

担保模式下，借款人通常以自有财产通过抵押、质押等方式向P2P平台担保，平台出借资金后再进行债权转让。实践中也出现由他人提供担保或者P2P平台提供担保等情形。

（五）其他模式

实务中，P2P模式众多，不再一一列举。但根据《办法》规定，无论何种模式，均应当符合规定，且不得开展禁止业务，也不得进行规定禁止的行为。

三、P2P平台涉罪解析

《网贷办法》第十条规定，网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：（一）为自身或变相为自身融资；（二）直接或间接接受、归集出借人的资金；（三）直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息；（四）自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目；（五）发放贷款，但法律法规另有规定的除外；（六）将融资项目的期限进行拆分；（七）自行发售理财等金融产品募集资金，代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品；（八）开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为；（九）除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外，与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理；（十）虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人；（十一）向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务；（十二）从事股权众筹等业务；（十三）法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动。

《网贷办法》对于存在风险的禁止性行为做了详尽的列举式规定，前述规定基本覆盖所有禁止行为。网络借贷迅猛发展，一时遍布全国，但行业发展迅速的同时，必定存在不规范行为或者短期内根本无法规范的行为。

《网贷办法》规定了网贷市场范围，但对于具体的行为不能一一监管，致使网络借贷发展时发生严重变形，自融和变相自融、自设资金池等行为大量存在。由此发生了大量扰乱金融市场的主体充斥于网贷市场，系统风险难以避免，社会群体事件层出不穷。

实务中，P2P平台最易实施行为涉及自融/变相自融、设资金池等，同时也存在通过设立众多关联公司或者不合格借款人的方式变相自融或者进行诈骗。

（一）设立资金池

早期的平台没有引入第三方监管账户，直接将出借人的资金存入平台账户，形成资金沉淀，存在资金池现象。在第三方监管账户引入之后，则往往通过大额备用金/保证金等方式设立资金池。

大量资金处于P2P平台自我管理之下，风险体系如果无法建立，监管体系不能跟进，极易发生资金被挪用或者被侵占的风险。

（二）自融或变相自融

1.P2P平台设立众多关联公司向出借人借款，集合大量的资金，将出借人的资金用于生产经营，或者偿还旧债或对外投资。

2.集合大量不合格借款人或者大量的无借款需求的借款人，向社会公众借款，将集合的资金自用、挥霍或者他用。

3.其他方式，比如与借款人合谋，将自己的标的融入借款人标的之中，之后合谋将相应款项归结至自用或者他用。

（三）纯平台模式中夹杂着不合法的经营行为

纯P2P平台采取擅自设立线下集资点或者在各地设立办公室，通过线下会议推销、公园式宣传等方式，吸收大量资金。

（四）诈骗集团

此种情形是完全的犯罪行为，投资人自成立P2P平台之初，就是抱着一夜暴富的诈骗目的，以供私人消费、挥霍。

P2P平台模式多种多样，存在犯罪行为的P2P非法集资犯罪主要涉及三类，第一是P2P平台为自己融资和变相融资而实施的犯罪行为；第二是与借款人合谋共同实施犯罪行为，即在借款人融资过程中参与/共谋犯罪形成共同犯罪。第三是平台公司开展业务本身时，具体的操作模式涉嫌犯罪，主要是经营方式不符合规定，比如线下经营并非法吸收公众存款等。

四、非法集资犯罪高位运行下的反思

近几年，P2P平台公司频频暴雷，携款潜逃这也大有人在，金融犯罪打击力度大，投资人聚集讨款，造成大量的群体性事件，金融犯罪处于持续高位运行阶段。

因P2P非法集资犯罪涉及人数多、资金规模大，实践中，打击非法集资类犯罪数量非常大。在威科先行中搜索“非法吸收公众存款”关键词，显示刑事案件数量有超过17万个案件之多。

通过研究具体案例，发现有一大部分案件涉及的被告人是企业的普通员工，并且，有相当一部分企业员工在判决之前被采取了逮捕的强制措施。

当然，为保障群众财产，维持社会稳定，打击犯罪行为，采取高压态势势在必行，这样做也能实现良好的社会效益。

但如果在针对金融犯罪，尤其是非法吸收公众存款罪中，能够细化和区别对待更为适宜，区分对待不同的情形、不同的主体以及犯罪嫌疑人所处的地位和作用，坚持实体公正、程序公正以及罪责刑相适应的原则，实现社会效益和法律效果的有机统一，实现教育大多数，惩罚少数的目的，显得更为重要和合理。

（一）区别向特定多数人集资用于生产经营的情形

在司法实践中，对于非法吸收公众存款罪争议最大的是如何将本罪行为与合法的民间借贷相区别。

民间借贷不具有“非法性”和“涉众性”的特征。如果未经有权机关批准以及向社会不特定对象吸收资金，且借款利率高于法定利率的行为，严重扰乱了国家金融秩序，此种行为就超出了民间借贷的范畴，演化为非法吸收公众存款。但是，对于“只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款”的行为不宜认定为非法吸收公众存款的行为。尤其是在企业不满足银行贷款等资质条件时，为了自身生产经营而向员工筹集资金的行为。

有效解决中小企业融资难，不能仅仅依靠大型商业银行，适当地借用民间借贷的力量，发展网贷机构也是有效的办法。在此认识的基础上，为了生产经营而向特定人集资的行为，可以酌情区别对待。

（二）区分对待普通员工、技术人员和管理者

打击刑事犯罪，追究刑事责任应当坚持主客观相一致原则，不能客观归罪。侦查机关应当严格审查主客观方面，根据犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、是否因从事同类行为被处罚、任职时间、担任职务以及工作职责等方面，还有合同文件以及开展业务的流程等方面综合认定。

对于普通员工而言，其并非管理者，对于经营模式完全不知情，有的仅仅根据领导指示办事，所以，根据惩罚与教育相结合的原则，应当区别普通员工和普通技术人员。

（三）慎用限制人身自由的强制措施

就目前的形势而言，投资者要求收回投资，刑事主管部门要求实现依法追究刑事责任的效果，此时需要综合考虑法律的社会效益，平衡好社会效益和从严追击刑事责任的法律效果之间的关系。

作为普通员工或者技术人员的犯罪嫌疑人如果能积极退还违法所得，其社会危险性已经相当低，在依法缴纳保证金或者提供合格保证人的情况下，可以从宽适用取保候审的强制措施。

对于这部分人员，其主观上并不具有恶意。当前形势下，金融机构林立，其通过正常的招聘进入此类企业的目的就是为了正常工作，挣取劳动报酬。退一步讲，在一定程度上，如果单位经营模式涉嫌犯罪，其也可能存在一定的“被蒙蔽”的可能，虽然在实践中其可能有一些侥幸心理，但是对于入职时间短、初次进入金融行业、地位和作用小的员工和技术人员，安全可以从宽对待，达到教育与惩罚相统一的目的。

（四）积极适用认罪认罚从宽制度

无论普通员工还是一般管理人员，其地位和作用相对较小，如果其自愿认罪认罚，积极退还违法所得，则可以在最大的限度内从宽处理。

（五）对于集资诈骗罪从重从严处理

集资诈骗罪与非法吸收公众存款的主要区别在于主观方面。对于P2P平台的实际控制人、股东和管理者而言，其为诈骗的目的设置相应的经营模式，控制资金为己所用。如果能够查明集资诈骗的犯罪情形，则依据罪刑法定和罪责刑相适应的原则从重从严处罚。但个案存在不同，在前述原则下，也应区别对待：

1.区别对待普通员工、技术人员与实际控制人

区分对待的原因与前述非法吸收公众存款罪中的理由相同，不赘述。区别的主要内容是需要查明前述员工是否存在非法占有的主观目的。普通员工、技术人员不存在非法占有目的的，从形式上其也根本不占有吸收资金，对于资金的去向也是根本不知情的，此时，应当审慎认定非法占有的目的。如果符合非法吸收公众存款罪犯罪情形的，则可以按照非法吸收公众存款罪追究相关人员的刑事责任，但是认定其构成集资诈骗罪应当从严把握。

2.分案处理

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪属于涉众型犯罪，涉及人数多、资金规模大，财产调查难度大，同时办案人员数量有限。如果将实际控制人、股东以及管理人员等重要决策人员与普通员工分案处理，有利于解决纷争。

普通员工将有动力积极退还违法所得，以实现减刑的目的。对于投资人而言，也能弥补部分损失，实现良好的社会效果。

3.在个案中区别集资诈骗与非法吸收公众存款

实践中，存在部分企业前期经营状况十分良好，但后期经营不善，造成新债还旧债或者其他的明知不能偿还而继续借款等各种各样情形。办案机关应当严格把握罪刑法定和主观客观相一致的原则，在时间和金额上予以区分，不能一概论之。

刘高锋律师，北京市律师协会拍卖与招投标专业委员会委员，北京市盈科律师事务所优秀律师，国家发改委国际合作中心、内蒙古某市政府、财政局等政府机关顾问律师。

刘高锋律师代理全国重大电信类诈骗案件、代理非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、组织领导传销活动罪、合同诈骗罪、诈骗罪、盗窃罪、强奸罪等犯罪案件。刘高锋律师执业十余年，专业领域：刑事辩护与合规、商事诉讼及仲裁。

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