借私募基金之名，行非法集资之实，构成非法吸收公众存款罪

借私募基金之名，行非法集资之实，构成非法吸收公众存款罪

一、以公开方式募集资金的，涉嫌非法吸收公众存款罪

裁判要旨

合格的基金管理人以公开宣传的方式向不特定对象发售私募基金，虽对部分私募基金进行了备案，但实质上系借用合法形式变相吸收公众存款的行为。

案件概况（法信|北京市第三中级人民法院）

吕某控制的某投资基金管理有限公司通过电话推销、个人推介、发放宣传资料等途径向社会公开宣传，承诺定期以货币方式还本付息，采取投资合伙企业的形式销售多种“投资基金”、“信托产品”，共计向327名投资人（单位）吸收资金共计9亿余元。

期间，该基金公司在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人，填报了部分管理基金。后由于“投资基金”、“信托产品”到期未能兑付，投资人陆续向公安机关报案。

一审法院认为，吕某虽然将该基金公司及部分基金在中国证券投资基金业协会进行了私募基金的相关登记备案，但是其通过电话推销、个人推介、发放宣传资料等途径向社会公开宣传，承诺以货币方式还本付息，向社会不特定对象募集资金，变相吸收公众存款，实质上是借私募基金之名行非法吸收公众存款之实，吕某的行为侵犯了国家金融管理制度，扰乱了金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪。

吕某提起上诉。

二审法院认为，现有证据能够证实，上吕某虽在中国证券投资基金业协会对涉案的部分基金进行登记备案，但从募集方式上看，相关基金均通过公司或第三方机构业务员向不特定公众宣传方式募集；从基金收益上看，募集基金的宣传材料中均有保本付息性质的宣传；从募集对象上看，吕某未对投资人的资产规模、收入水平、风险承担能力进行核实，本案涉案的投资人绝大部分不符合私募基金的合格投资者。

吕某系以公开宣传的方式向不特定对象发售私募基金，且向投资人承诺保本付息，虽吕某对部分私募基金进行备案，但实质上系借用合法形式变相吸收公众存款的行为。二审法院裁定维持原判。

律师解析

私募基金是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的证券投资基金。私募基金是以大众传播以外的手段招募,发起人集合非公众性多元主体的资金设立投资基金，进行证券投资。

如果私募基金公司依法成立，其也按照规定对私募基金进行备案，但却以公开的方式向公众募集资金的，属于公开募集资金的行为。虽然主体上不具备非法性的特征，但却是以合法之名行非法之实，此种行为实质上是变相吸收资金的表现，应当认定为非法集资。

二、承诺固定回报或保本付息的，涉嫌构成非法吸收公众存款罪

裁判要旨

若私募基金管理人在签订协议时向不特定的社会投资人承诺固定的月息，或者保证还本付息，则使财产具有了“存款”性质，属于变相吸收公众存款，

案件概况（法信）

A公司（A股权投资基金有限公司）委托B公司（B投资咨询有限公司）从事商务、财务活动。A公司余某与李某（A公司首席代表，同时被B公司任命为总经理）合伙采用向社会公众宣传、介绍投资项目、发放投资项目说明书、带领投资者实地参观、召开介绍会等方式吸引社会公众以存款的方式进行投资。

期间，二人以A公司的名义与投资人签订《理财协议》，约定存款投资项目为“五某苑”房产项目，许诺5%～10%的固定月息和到期还本付息的收益回报，从而诱使徐某、许某、陈某等30余名社会公众签订《理财协议》，非法吸收公众存款436.76万元。

法院认为，被告人李某、余某身为A公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。

律师解析

1.私募基金公司是经过依法审批私募基金管理人，其发行基金亦应按照规定备案。依法成立的私募基金公司与未经批准成立的基金公司具有根本的区别。

2.私募基金管理公司并非仅仅“工商管理部门依法设立的公司”和所谓的“优秀纳税、诚信企业”。而应当是在金融监管法律基础下的、依法经过批准设立的私募基金管理人，而不应当混淆工商登记、纳税登记和金融监管。

3.私募基金不存在固定回报。如果私募基金管理人采用公开方式销售基金，同时承诺固定回报，则具备了非法吸收公众存款罪的非法性、（宣传）公开性、社会性（涉众不特定）和利诱性的特征。